ARTIGOS JURÍDICOS

- O Princípio da presunção de inocência, a prisão cautelar e o advogado criminal
- O Ministério Público e a investigação penal

O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, A PRISÃO CAUTELAR E O ADVOGADO CRIMINAL.

“A MÁFIA OFICIAL
PF prende, STF solta
Ministro dá habeas corpus a 20 da Operação Hurricane, mas polícia prende mais 8”

Esses foram o título e os subtítulos da reportagem publicada no jornal “O Globo”, em 05 de julho de 2007. Quando li, pensei: qual seria o sentimento do meu saudoso mestre Antonio Evaristo de Moraes de Filho, exemplo de homem, professor e advogado, cujas qualidades vejo repetidas em seus filhos, Eduardo e Renato, em relação ao estado policialesco no qual estamos vivendo? Sim, ele, que dedicou grande parte de sua vida à defesa da liberdade, que atuou com coragem e galhardia durante os anos do regime militar, que fez da advocacia criminal um sacerdócio, sendo, em virtude disso, por todos reconhecido e admirado, desde o mais humilde dos advogados aos Ministros de nossa Corte Suprema. Com certeza, o mestre estaria triste, muito triste. Triste por presenciar uma banda da imprensa facciosa e autoritária, que falseia a verdade - não tendo com ela qualquer compromisso -, que julga sem defesa, condena sem piedade, estampando rostos para aniquilar honras. Triste por verificar a existência de parte de uma polícia que já não se preocupa mais em investigar os fatos, mas, sim, interpretá-los de maneira a encaixilhar situações em acusações pré-concebidas, muitas vezes panfletárias. Triste por ver certos membros do Ministério Público abusando do poder denunciar, como se atribuir culpa fosse um ato burocrático de um servidor qualquer. Triste por deparar-se com alguns Juízes que se vêm acovardando diante da opressão da mídia, do autoritarismo policial e do poder ilimitado dos acusadores públicos.

O conceituado advogado criminalista Arnaldo Malheiros Filho foi muito feliz ao escrever o artigo, publicado na Folha de São Paulo, em 21/08/07, intitulado “Vivemos numa época pior que o Ato Institucional n° 5”, denunciando e advertindo que “(...) Recentemente, temos visto abusos do Estado que nos tempos negros do AI-5 não ocorriam: os DOI-CODI poupavam os juízes de autorizar violências. Hoje, porém, há um consenso segundo o qual qualquer arbitrariedade, se praticada com ordem judicial, é legítima; as megaoperações meramente pirotécnicas, à custa da imagem dos atingidos; a invasão de escritórios de advocacia em busca de provas contra clientes, coisa que os militares jamais fizeram. Juízes há - ainda bem que são poucos – que não disfarçam sua ojeriza ao instrumento da liberdade e baixam sua miniatura de AI-5 particular, negando sistematicamente os que lhe são pedidos. Mas agora chegamos ao apogeu: leio na revista Veja que há quem considere o habeas corpus um nó para a repressão e pretende limitar seu uso a situações muito pontuais, a fim de que ele não seja um instrumento da impunidade”.

Os magistrados que ainda seguem o Código de Processo Penal, que aplicam aos casos concretos os princípios talhados a duras penas em nossa Carta Magna, são vítimas de matérias jornalísticas e televisivas tendenciosas e pejorativas. São jogados contra a opinião pública - ou publicada -, tal qual os gladiadores aos leões, para serem devorados, descredenciados como julgadores, desacreditados como homens de bem, ridicularizados, numa tentativa de que se rendam, deixem de fazer Justiça, tornando-se, como querem alguns, reles justiceiros.

“PF prende, STF solta”. A PF, nas operações “pirotécnicas” que se sucedem, como temos visto, ao revés dos ecos televisivos, não manda prender ninguém, apenas cumpre ordens de prisão emanadas do Poder Judiciário, o que é bastante diferente. Esse mesmo Poder Judiciário, por meio de seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, última trincheira de defesa das garantias e direitos individuais, opondo resistência às práticas abusivas e atentatórias à Constituição Federal, considerando ilegais muitas das custódias preventivas decretadas, porquanto não verificados os requisitos do Código de Processo Penal, se vê obrigado, a todo o momento, o que acaba por causar desgaste de sua imagem institucional, a restabelecer a regra, qual seja, de que o acusado aguarde em liberdade por sua sentença, enquanto não há condenação, porque essa é a regra, é o que manda a lei, cabendo ao julgador aplicá-la, vez que “o Juiz é o Direito feito homem”. A prisão cautelar é exceção, que todos compreendam. Infelizmente, está sendo banalizada, decretada em qualquer situação, sem critério, com viés, em casos que envolvam a ordem financeira, de obrigatoriedade. Tudo isso para alguns receberem os aplausos do povo, ávido por sangue, o sangue para manchar os “colarinhos brancos”.

O discurso do “fim da impunidade”, sedutor é certo, e, por isso, adotado por muitos, como pretexto para advogar a vulneração do devido processo legal e seus consectários, foi bem definido pelo Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, que chamou a atenção para sua altíssima periculosidade: “O sentimento de impunidade mencionado não é passível de afastamento com a inversão de valores, e isso ocorre quando, não sendo de excepcionalidade maior a situação, a enquadrá-la no regramento próprio - artigo 312 do Código de Processo Penal -, mitiga-se o princípio constitucional da não-culpabilidade (...).

O afã de punir sofre os temperamentos próprios ao devido processo legal, sob pena de grassar para todos, e o chicote muda de mãos, a insegurança na vida gregária, abrindo-se margem, com o desprezo a balizas legais imperativas, ao surgimento de verdadeira época de terror. Em um Estado Democrático, em um Estado de Direito, hão de ser respeitados princípios, hão de ser observadas balizas. Eis o preço que se paga – e é módico, estando ao alcance de todos – por nele se viver” (STF, 1ª Turma, HC nº 91723-RJ, DJ de 01/08/2007).

Talvez, o povo, tão manipulado, que não consegue, ou não quer, ler nas entrelinhas, não se dê conta de que vivemos sob a égide de uma Constituição Federal, que, entre seus princípios, estabeleceu que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Significa dizer que a condição daquele que responde a um processo penal é a de inocente, e como tal deve ser tratado. Significa dizer que cabe ao Ministério Público provar que o réu é culpado. Significa dizer que a custódia provisória, antes de prolatada a decisão final pelo Juiz, somente pode ser decretada se presentes os pressupostos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, pois, evidentemente, se a presunção é de inocência, e não de culpabilidade, a regra, repito, é a liberdade, posto que um inocente não pode ser preso, em nenhuma hipótese.

Todavia, o inverso tem preponderado. Vivemos num tempo em que o réu deve provar que não é culpado, subvertendo-se o ordenamento jurídico- constitucional, ou seja, o processo se inicia com sua condenação ( projetada na inicial acusatória ), podendo ser, ao final, absolvido, se conseguir elidir a inculpação. Nessa toada de notas às avessas, as denúncias são elaboradas de qualquer modo, sem desvelo, lastreando-se em parcas investigações policiais, muitas vezes fantasiosas e oníricas, à mingua de base empírica, nas quais quase nada se apura, e muito se presume, em teias imbricadas de ilações acusatórias, interpretações canhestras de diálogos telefônicos interceptados, elementos inventados, como se não vivêssemos mais num estado democrático de direito.

O Diretor da Polícia Federal, recém empossado, Dr. Luiz Fernando Corrêa, manifestando preocupação com a atuação policial sob a égide do governo reinante, nas operações tão badaladas pela imprensa, reconheceu, em entrevista concedida à Revista Veja, no mês de setembro de 2007, mutatis mutandis, que a colheita da prova foi deficiente, dando a entender que a atuação policial pautar-se-á por mais seriedade, em detrimento da propaganda e do estardalhaço: “(...) O que vai criar um anteparo é a qualidade da prova. Se ela for frágil, permitirá interpretação, poderá haver desconfiança de uso político da polícia. Mas, se ela for cabal, não tem papo, não tem interpretação. Contra um ato tecnicamente provado é temerário alguém se insurgir politicamente. Essa é a minha orientação aos diretores: nos inquéritos, principalmente os que forem contra policiais ou políticos, a prova tem que ser 101%. A blindagem da PF está na qualidade da prova”.

A mudança de postura faz-se de uma necessidade urgente, pois, hoje, prende-se para averiguar. Começa-se pelo fim. Medidas de extrema gravidade, no âmbito da privacidade dos cidadãos, são decretadas à sorrelfa, num singelo gesto que leva uma caneta ao papel, como se fosse um simples rabisco ou desenho. Quantos sigilos de conversas pessoais vêm sendo vulnerados injustamente? Quantos dados fiscais e bancários vêm sendo devassados injustamente? Quantos lares vêm sendo invadidos injustamente? E a lei prevê que tal possa acontecer? Não. A lei estipula que a violação da privacidade do cidadão possa ocorrer em último caso, se esgotados todos os outros meios investigatórios tradicionais, ou seja, é possível, mas no final. Ademais, quantas prisões preventivas vêm sendo decretadas para dar satisfação à sociedade, invocando-se clamores públicos e gravidades de delitos, argumentos de cunho meramente subjetivo.

Diante do princípio constitucional da presunção de inocência, volvendo às prerrogativas constitucionais, a custódia cautelar traduz-se em situação excepcionalíssima, na qual se possa enxergar ser a liberdade do agente, de maneira concreta, perigo à colheita da prova, ao processo ou à coletividade, mais precisamente à ordem pública, sendo que o bem, “a ser protegido a esse título há de situar-se no futuro, não no passado, no que se vincula a pretensão punitiva do estado” ( HC n° 83.943-6/MG – STF, DJU 17/09/04 ). Por isso, justificativas tais quais a gravidade do delito, participação em crime equiparado a hediondo e clamor público não se prestam a arrimar um ergástulo provisório, isto porque, se assim fosse, estar-se-ia antecipando pena corporal, antes da prolação de uma sentença, efetuando-se inadmissível pré-julgamento, atassalhando o princípio da presunção de inocência.

Ademais, somente a existência de periculum in mora não é suficiente para ensejar uma prisão preventiva. Há que estar presente, em cada hipótese, outrossim, o fumus boni iures, isto é, a presença de fortes e suficientes indícios de ser o custodiado autor do delito. Adentra-se, por conseguinte, na justa causa, no suporte probatório mínimo.

Duas indagações, então, deveriam permear a mente do magistrado, no momento de decidir acerca da decretação de uma prisão provisória, ou seja, antes da prolação de sentença: a prova colhida, até o momento, leva à inafastável suspeita de ser o agente autor do delito pelo qual está sendo acusado? A liberdade do agente coloca em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal?

Caso sejam as duas respostas positivas, a imposição da prisão cautelar está correta, sendo estas as únicas hipóteses, que se devem apresentar concomitantemente, em que o interesse coletivo, de segurança social, pode sobrepujar-se à presunção de inocência do acusado. O que se verifica, porém, é que as suposições, argumentações de caráter subjetivo, nas quais não se estabelece o devido nexo de causalidade entre situações concretas e os pressupostos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal, têm bastado, como se a Constituição Federal não existisse, num retrocesso aplaudido pela opinião pública, sugestionada pelos festejos de parte de uma imprensa justiceira. E ai do Juiz que aplicar corretamente a lei.

E o advogado criminal, como vive hoje? Respondo: perplexo, às vezes, duvidando de si próprio, achincalhado por muitos, que vêem em nós ou um criminoso ou um imoral, somente por exercer a defesa de um semelhante, acusado de crime. Pouquíssimas pessoas reconhecem a nossa importância. Ao contrário. Muitos acham que somos um grupo de desonestos, despidos de sentimentos, sem ética e sem coração, imiscuídos na criminalidade, como se atuássemos à margem da legalidade. Nestes tempos difíceis, nos quais, por incrível que pareça, até mesmo alguns Juízes vejam em nosso mister um estorvo à prolação de condenações – fazendo-me lembrar do título de um artigo publicado no site do Conselho Federal da OAB, pelo Dr. Sérgio Frazão do Couto, que representa o referido Conselho junto ao Conselho Nacional do Ministério Público, no qual diz “Ainda que atrapalhe, o advogado é indispensável” –, reverberam a reflexão e o alerta do saudoso mestre, meu professor, Antonio Evaristo de Moraes Filho, quanto a esta incompreensão:

“Aos que insistem em não reconhecer a  importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando  nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a  cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia  precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade”.

Inspirando-me em Evaristo de Moraes, seguirei, sem arrefecer, na luta pela liberdade, pela correta aplicação do Código de Processo Penal, pela verificação dos postulados constitucionais, mantendo-me firme na crença de que nós, advogados criminais, ao defendermos o princípio da presunção de inocência, estamos, sem dúvida, defendendo a própria sociedade, malgrado desagrademos a gregos e troianos, a jornalistas, a Promotores e, às vezes, a Juízes...

Alexandre Lopes

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O Ministério Público e a investigação penal

.....Muito controvertida vem sendo a questão de os representantes do Ministério Público realizarem diretamente as investigações que precedem às ações penais, substituindo as atribuições da Polícia Judiciária.

.....O tema está para ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Posiciono-me contrariamente à possibilidade de que tal poder seja garantido aos Promotores de Justiça. Eis os meus argumentos:

O MINISTÉRIO PÚBLICO E A INVESTIGAÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA

Por Alexandre Lopes

.....Temos verificado que, de alguns anos para cá, alguns representantes do Ministério Público Estadual e Federal, insatisfeitos com os inquéritos policiais realizados pela polícia judiciária, vêm - usurpando as funções dos Delegados, em verdadeira substituição às atribuições destes -, instaurando, no recôndito de seus gabinetes, investigações penais presididas por eles próprios, nas quais requisitam documentos de órgãos públicos e privados, expedem notificações e intimações para partes e testemunhas, tomam diretamente depoimentos e declarações e, depois, com base na prova que colhem, oferecem denúncias, deflagrando processos. Enfim, praticam atos de Delegado e Promotor ao mesmo tempo, concentrando em uma só pessoa o que a Constituição Federal determinou fosse cingido.

.....Não raro, deparamo-nos com procedimentos realizados pelo parquet denominados de “investigação penal preparatória do Ministério Público”, “procedimento administrativo criminal” etc. Em verdade, os nomes referidos nada mais são do que um disfarce para inquéritos policiais instaurados e presididos pelos Promotores de Justiça e Procuradores da República, que se traduzem em uma colheita ilegal de prova. A prova ilícita, segundo o art. 5°, LVI, da atual Carta Magna, é inadmissível no processo.

.....Este singelo trabalho não visa discutir se, diante da alegada ineficiência de nossa polícia, devem ou não os membros do Ministério Público, como guardiões da ordem jurídica, tomar a frente das investigações criminais. Este texto serve unicamente para demonstrar que esta prática adotada viola a Constituição Federal e as leis em vigor e vem sendo imposta à sociedade de forma abusiva, cabendo aos nossos tribunais espancá-la peremptoriamente.

.....Se os membros do parquet não estão satisfeitos com a atuação da polícia judiciária, devem buscar junto ao legislativo a mudança das leis vigentes, das quais são, antes de tudo, fiscais. O que não podem é agir ao arrepio das normas atuais, uma vez que, repetimos, não há previsão legal para as investigações penais realizadas diretamente pelos acusadores, conforme demonstrar-se-á a seguir.

.....Em face de nossa sistemática processual penal, a investigação, que segundo Frederico Marques, “é atividade estatal da persecutio criminis destinada a preparar a ação penal” ( in “Elementos”, vol. I, p. 142, 2ª ed., 1965 ), sendo atividade estritamente administrativa, excepcionalmente pode ser feita por órgãos não administrativos. E acentua o festejado autor:

.....Exemplo de investigação legislativa seria a instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito e de investigação judiciária o inquérito falimentar.

.....Mostra, ainda, Frederico Marques que a investigação administrativa pode ser de dois tipos: a) a investigação policial; b) a investigação administrativa em sentido estrito, ou seja, por exemplo, os inquéritos administrativos para apurar responsabilidades dos funcionários públicos.

.....Há casos específicos em que a investigação administrativa propriamente dita pode substituir a investigação policial ( inquérito policial ), desde que tragam elementos para o Ministério Público formar sua opinio delicti.

.....Também em face do § 5° do art. 39 do CPP, “o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal...” ( grifamos ).

.....Afora tais hipóteses, não cabe ao órgão do Ministério Público realizar pessoalmente a investigação para formar a opinio delicti.

.....Não só essa é a posição dos processualistas brasileiros como da jurisprudência, pois, conforme decisões de nossos tribunais, inclusive de nossa Corte Suprema, os elementos colhidos diretamente pelo Ministério Público, em investigação criminal de âmbito interno, constituem prova ilícita.

.....Trata-se, não temos medo de ousar, de verdadeira violência! Não é facultado ao Ministério Público colher diretamente a prova, realizar pessoalmente diligências tratando-se de apuração de suposto crime. Estas são prerrogativas exclusivas da autoridade policial. O parquet pode, sim, requisitar à Polícia Judiciária as diligências que entender necessárias para demonstrar a existência de crime e se chegar à autoria.

.....A colheita de prova, em matéria criminal, na fase que precede à eventual instauração de ação penal, não está na esfera de atribuições do Ministério Público, pois traduz o exercício de função da Polícia Judiciária, nos termos do art. 144, § 4°, da Carta Magna: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

.....Quando trata das funções institucionais do MP, a Constituição Federal o faz em seu art. 129, sendo mister se destacar os incisos III, VI e VIII, in verbis:

.....Vê-se, com certa facilidade, que os acusadores podem instaurar inquéritos civis e promover ações civis públicas, e, de acordo com o inciso VI, acima referido, nestes procedimentos de sua competência, expedir notificações, requisitando informações e documentos. Quanto ao inquérito criminal, pode sua instauração ser requisitada à autoridade policial, pois esta é a competente para presidi-lo, assim como requisitadas serão as diligências investigatórias. As separações de atribuições são muito claras. Basta que se leia a Constituição Federal que está em vigor.

.....Destarte, não há qualquer previsão constitucional para que possa a parte acusadora realizar diretamente diligências investigatórias em procedimentos criminais instaurados por eles próprios, colhendo provas que, posteriormente, servirão de base a uma possível denúncia. Deve o Ministério Público, segundo a lei, requisitar à autoridade policial sejam feitas tais investigações. É a ele permitido, outrossim, instaurar inquéritos civis e administrativos, vedando-se, por inexistir determinação legal neste sentido, a possibilidade de instaurar e presidir inquérito ou investigação criminal.

.....Sequer a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público ( Lei n° 8.625/93 ) e a Lei Complementar n° 75, que dispõe sobre o Ministério Público da União, ao regulamentarem o disposto no referido art. 129 de nossa Constituição, atribuíram àquela instituição o exercício das funções de Polícia Judiciária, dentre elas a de oficiar, para instruir investigação criminal própria, a diversos órgãos, recebendo documentos. Muito menos intimar pessoas para serem ouvidas como testemunhas.

.....Por exemplo, o máximo que a Lei Orgânica admitiu foi a colheita direta de prova nos casos de “inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes” ( grifamos - art. 26, I, da Lei nº 8.625/93 ). No campo penal, objeto do inciso IV do aludido art. 26, a Lei fala tão somente em requisições de diligências investigatórias e de requisição à autoridade policial de instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-los.

.....Mesma trilha segue a Lei Complementar n° 75/93. No art. 7° está previsto que incumbe ao Ministério Público da União “I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos” e “II – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas”.

.....Segundo o art. 8° da lei aludida, para o exercício de suas atribuições, somente nos procedimentos de sua competência, isto é, os inquéritos civis e as ações civis públicas, poderá o Ministério Público Federal “I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada”, “II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública, direta ou indireta”; “IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas”, “V – realizar inspeções e diligências investigatórias” e “VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar”.

.....À toda evidência, a Constituição e a Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados e da União, no campo penal, limitam-se a atribuir a dois órgãos diferenciados a incumbência de, por um lado, realizar investigações diretas ( Polícia Judiciária ) e a de, por outro lado, oferecer denúncia, ou opinar pelo arquivamento ( Ministério Público ), com base nas peças resultantes das investigações. A identidade de órgão a efetuar as duas tarefas conferir-lhe-ia um poder extremado, incompatível com os princípios que regem o devido processo legal.

.....Por isso é que se consideram como provas obtidas por meios ilícitos os elementos diretamente colhidos por um representante do Ministério Público, em fase destinada à investigação policial, em vista do que dispõe o art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.

.....O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por meio de sua 1ª Câmara Criminal, enfrentando a questão, decidiu que

.....Em face deste acórdão, foram opostos pelo Ministério Público embargos de declaração que, desprovidos, tiveram a seguinte ementa:

.....Em outras diversas ocasiões, aquela Corte de Justiça perfilhou igual entendimento. A 6ª Câmara Criminal, em julgamento de Habeas Corpus sob a relatoria do Desembargador Eduardo Mayr, decidiu:

.....A 3ª Câmara Criminal do mesmo tribunal, adotando linha de raciocínio interessante, também negou ao Ministério Público, em julgamento realizado no dia 15/05/01, a possibilidade de realizar investigação penal, com a colheita direta de provas. Vejamos o excerto do acórdão que teve a relatoria do Desembargador Valmir de Oliveira Silva:

.....A Seção Criminal daquela Corte de Justiça, corroborou o entendimento das Câmaras. Eis a decisão:

.....Da mesma forma, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por meio da 1ª Turma, julgando o habeas corpus n° 970209315-5, assim se posicionou sobre a questão:

.....Em outra decisão sobre o tema, o TRF sediado no estado do Rio de Janeiro, se referindo a um acórdão recente do Supremo Tribunal Federal, se posicionou da seguinte forma:

.....O Supremo Tribunal Federal, julgando da mesma maneira, deixou assentado que

.....Recentemente ( 06/05/03 ), a 2ª Turma do STF, julgando recurso em habeas corpus, por unanimidade, deixou bem clara sua posição em relação às investigações penais feitas diretamente por membros do parquet. Funcionou como relator o Ministro Nelson Jobim. Eis alguns trechos de seu voto exemplar:

.....Forçoso admitir, destarte, que é vedado aos representantes do Ministério Público a colheita direta da prova, tratando-se de investigação criminal, sendo que os elementos obtidos desta forma constituem prova ilícita.

.....Curioso é o fato de que, de acordo com nossa experiência prática, temos visto que nos ofícios enviados pelos representantes do parquet, nos quais requisitam, em procedimentos investigatórios criminais por eles presididos, documentos a diversos órgãos, com a finalidade de instruir investigações penais que realizam, bem como nas notificações expedidas para ouvir testemunhas, quase sempre se faz referência ao art. 26, I “a” e II, da Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica do Ministério Público. Analisemos este dispositivo.

.....O referido art. 26 diz o seguinte: “No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos...”.

.....O que se permite ao membro do parquet, diante deste inciso I, “a”, é somente a possibilidade de instaurar inquéritos civis e procedimentos a estes pertinentes ou correlatos, sendo despiciendo aduzir que o inquérito civil, de acordo com a lei, é instaurado, unicamente, em casos de violações ao meio ambiente, ao consumidor, ou a outros direitos difusos ou coletivos.

.....E mais. A Lei Orgânica do Ministério Público é muito clara: somente nos inquéritos civis ou procedimentos a estes correlatos é que o membro do parquet tem poder para notificar e ouvir testemunhas, de acordo com a alínea “a” do inciso I do art. 26 em testilha.

.....Já o inciso II do art. 26 da LOMP diz que Ministério Público poderá: ”requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie” ( grifos nossos ).

.....Também em relação a este inciso não paira qualquer dúvida. Os representantes do parquet somente podem proceder diretamente, pedindo e recebendo documentos de órgãos diversos, nos procedimentos de sua competência, ou seja, nos quais oficiem, isto é, como já dito, o inquérito civil e a ação civil pública. Tratando-se de investigação ou inquérito policial, o promotor de justiça não tem poder de realizar diretamente diligências, eis que não se tratam de procedimentos de sua competência, uma vez que cabe, por mandamento constitucional, à autoridade policial presidir o apuratório.

.....Aliás, vale repetir que o legislador, ao tratar, na Lei Orgânica do MP, da matéria penal, o fez no inciso IV do art. 26: ”requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los”.

.....O inciso acima também não deixa margem a controvérsias. No campo penal, querendo, o Ministério Público pode requisitar, ou seja, pedir à autoridade competente, no caso, o Delegado de Polícia, que realize diligências ou instaure inquérito policial, podendo acompanhá-los. Se fosse intenção do legislador permitir que o Ministério Público pudesse colher diretamente a prova, ou não teria criado este dispositivo ou teria feito uma menção expressa no sentido de que os membros do parquet possuem o poder de realizar diligências ( e não requisitar diligências ) e têm o poder de instaurar inquérito policial ( e não requisitar a instauração deste ).

.....Em conclusão, o art. 26, I “a” e II, da Lei nº 8.625/93, mencionados pelos promotores de justiça para justificar pedidos de documentos e intimações a partes e testemunhas, não dá poderes a qualquer representante do Ministério Público para instaurar um procedimento investigatório criminal, no qual colhe provas e toma depoimentos.

.....Em relação ao Ministério Público Federal adota-se o mesmo raciocínio, bastando que se leia os arts. 7° e 8° da Lei Complementar n° 75/93.

.....Veja-se que até mesmo o legislador atual, ao se confrontar com este tema, vem mantendo a posição acima esposada. Em outubro de 2003, o Presidente da República sancionou a Lei n° 10.471/03, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso. Há nesta lei um capítulo destinado exclusivamente às atribuições do Ministério Público. O art. 74 diz: ”Compete ao Ministério Público: I – instaurar inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso”.

.....Já o inciso quinto do referido artigo prevê, ainda se referindo à competência dos promotores de justiça: ”instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:

a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas”.

.....Quando tratou da parte penal, a Lei n° 10.741/03 o fez no art. 74 ( “compete ao Ministério Público” ), VI: ”instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso” ( grifamos ).

.....Mais uma vez, reiterou o legislador, ao decretar o Estatuto do Idoso, que, em se tratando de apuração de crime, pode o membro do parquet requisitar diligências investigatórias e a instauração inquérito policial. Não pode fazê-los de modo próprio.

.....Surge, outrossim, dentro deste debate, a seguinte questão: no inquérito policial, a atividade investigatória da polícia é controlada e fiscalizada pelo Ministério Público e pelos magistrados, que podem corrigi-la por meio de requisições ou determinações de diligências. E em relação às tais investigações criminais realizadas diretamente pelos Promotores de Justiça ou Procuradores da República? Por quem são fiscalizadas? Quem a elas tem acesso para garantir que nenhuma ilegalidade está sendo cometida ou que o acusador não está sendo faccioso?

.....Esta é mais uma razão por que não pode o próprio representante do Ministério Público colher a prova que lhe servirá de subsídio para uma acusação: não há controle sobre seus atos, podendo selecionar as provas que utilizará contra o investigado para iniciar a ação penal. Ou, invés disso, sonegar elementos para beneficiá-lo.

.....Tal não ocorre no inquérito policial, presidido por Delegado de Polícia. Primeiro, porque, de acordo com o art. 6º, III, a autoridade policial deve, sempre, “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias” ( grifamos ). Ou seja, o Delegado não pode colher somente os elementos que lhe convierem. Deve esclarecer o fato. Segundo, porque de acordo com o art. 14, o indiciado no inquérito policial pode “requerer qualquer diligência...”.

.....Assim, o inquérito policial, apesar de ser inquisitorial, tem uma parcela de instrução provisória, já que se permite a participação do investigado, e todas as provas relativas ao caso devem, obrigatoriamente, ser colhidas, buscando-se comprovar a veracidade do fato e delimitar a autoria.

.....Cabe, neste campo, trazer, mais uma vez, o ensinamento do saudoso mestre Frederico Marques, no sentido de que

.....Desse modo, por mais que desejem os membros do Ministério Público usurpar a atividade da autoridade policial, a Constituição Federal e as leis vigentes, pelo menos até o momento, não permitem que eles, em se tratando de investigação penal, instaurem procedimentos investigatórios próprios, colham diretamente as provas, tomem pessoalmente depoimentos, para, depois, delas se utilizarem para acusar. Tanto não existe lei permitindo este procedimento que um dos inúmeros projetos de lei enviados ao Congresso Nacional para modificação do CPP era relacionado com esta questão. Este projeto foi comentado pelo Promotor de Justiça e Professor de Direito Processual Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, dr. Afrânio Silva Jardim, in verbis:

.....Apesar de não concordarmos com as palavras do respeitado Professor e Promotor de Justiça, dr. Afrânio, no sentido de que esta futura modificação seja louvável, o fato é que até hoje esta tal modificação não foi feita, não sendo possível que se faça qualquer interpretação das Leis Orgânicas do Ministério Público Estadual e Federal e da Constituição de 1988 que torne possível procedimentos absolutamente ilegais como os que vêm se verificando em inúmeros casos criminais.

.....Por tudo o que se disse, com fulcro na Carta da República e supedâneo nas Leis que regulam as atribuições do parquet, resta induvidoso que seus representantes, em fase que precede o oferecimento de denúncia, não podem realizar, por conta própria, investigações penais, colhendo diretamente a prova que será utilizada para a acusação.

.....Quando agem desta forma estão produzindo prova ilícita, violando a atual Constituição Federal.

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